Bruno LEMAIRE a affiché son ambition de transformer la France en leader dans le domaine des nouvelles technologies, pour renforcer son attractivité auprès des investisseurs et favoriser le développement de la Fin tech française.

Le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises (loi « PACTE »), a été présenté en Conseil des Ministres le 18 juin et sera examiné à l’Assemblée Nationale le 12 septembre.

C’est l’objectif affiché de ce projet de loi, qui vise à « relever un défi majeur, celui de la croissance des entreprises, à toute phase de leur développement, pour renouer avec l’esprit de conquête économique », en amorçant « une transformation du modèle d’entreprise français pour l’adapter aux réalités du 21e siècle ».

C’est une évolution qui était souhaitée par l’ensemble des acteurs français du secteur.

Depuis quelques années on assiste à une régulation des pratiques de la Blockchain qui avance à petits pas.

L’ordonnance du 8 décembre 2017 prise en application de la loi du 9 décembre 2016 avait déjà défini le terme de « dispositif d’enregistrement électronique partagé » pour qualifier juridiquement la Blockchain, et consacré son utilisation dans le système monétaire et financier.

Depuis, l’année 2018 a apporté plus de confusion que de réponses avec l’arrêt du Conseil d’État du 26 avril et sa petite révolution fiscale.

C’est l’article 26 de la loi PACTE qui nous intéresse plus particulièrement puisqu’il prévoit la création d’un régime juridique pour les Token et ICO.

Dans le cadre d’une consultation publique, l’Autorité des Marchés Financiers avait proposé trois options de régulation aux principaux acteurs de l’économie numérique :

1)    Se contenter d’un guide de bonnes pratiques

2)   Appliquer aux ICO le régime existant des IPO (Initial Public Offering) du système financier traditionnel

3)   Établir un corpus de règles propres aux ICO

C’est cette dernière option qui avait été plébiscitée.

Manifestement, le projet de loi PACTE a tenu compte de cette consultation sans en tirer toutes les conclusions.

Voici ce que nous dit le préambule :

« L’article 26 est relatif à la création d’un régime français des offres de jetons. Les » offres initiales de jetons » (« Initial Coin Offering » ou « Initial Token Offering » en anglais), c’est-à-dire les levées de fonds via un dispositif d’enregistrement partagé (notamment au moyen de la technologie dite « blockchain » ou « chaîne de blocs ») via l’émission de « jetons » numériques, se sont développées de manière spectaculaire au cours de l’année 2017. Cet essor dynamique, conforté sur les premiers mois de l’année 2018, traduit l’attrait de ce nouveau mode de financement et d’investissement, en particulier au sein de l’écosystème blockchain mais, plus largement, pour les entreprises innovantes qui souhaitent attirer de nouvelles catégories d’investisseurs ou de clients, selon des modalités inédites.

Ces opérations échappent néanmoins pour l’instant à un cadre juridique clair, dans la mesure où, au regard du droit français et du droit européen, les « jetons » ainsi émis peuvent être qualifiés juridiquement de différentes manières selon leurs caractéristiques propres. En particulier, la plupart de ces jetons ne répondent pas aux éléments de définition des titres financiers. Cette situation a pour avantage de laisser libre cours à l’innovation. Elle a néanmoins pour inconvénient de mettre sur le même plan tout type d’émetteur et de projet, sans fournir aux souscripteurs de jetons des moyens suffisants pour distinguer les offres sérieuses de celles abusives, et les acteurs qui mettent en œuvre des diligences en matière d’information, d’identification et de connaissance du client, de ceux qui ne respectent aucune règle.

Dans l’attente de règles européennes et internationales, nécessaires sur ces sujets par nature transnationaux, il apparaît souhaitable, pour mieux protéger les acquéreurs de jetons et les porteurs de projets « légitimes », de permettre à l’AMF de délivrer un visa aux acteurs qui souhaiteraient émettre des jetons destinés notamment au marché français pour le financement d’un projet ou d’une activité, sous réserve qu’ils respectent certaines règles de nature à éviter des abus manifestes et à informer et protéger l’investisseur. L’AMF se verrait ainsi confier le soin d’examiner les documents élaborés par les émetteurs de jetons en amont de leur offre (« white paper »). Elle pourrait en outre exiger que les émetteurs se dotent d’un statut de personne morale établie ou immatriculée en France, mettent en place un mécanisme de séquestre des fonds recueillis, ou tout outil d’effet équivalent, et un dispositif d’identification et de connaissance du client. Les acteurs ainsi labellisés figureraient sur une « liste blanche », sur laquelle l’AMF communiquerait auprès du grand public, qui identifierait les acteurs qui respectent ces règles et leur fournirait un gage important de respectabilité auprès des souscripteurs. Les jetons présentant les caractéristiques d’un titre financier resteraient néanmoins soumis au régime de l’offre au public de titres financiers. »

Comme nous allons le voir en analysant plus en détail les divers volets de ce projet de loi, celui-ci oscille avec plus ou moins d’efficacité entre l’intégration au régime existant et l’établissement de règles indépendantes.

Une définition attendue des Token et ICO

Pour rappel, dans l’écosystème Blockchain un Token (jeton) désigne un actif numérique possédant une double propriété :

–      Il est transmissible, tout comme une cryptomonnaie classique, par un dispositif d’enregistrement électronique Partagé (en d’autres termes, la Blockchain)

–      Il attribue à son détenteur des droit sur un bien ou un service détenue par l’émetteur du jeton, ce qui le différencie d’une cryptomonnaie « classique ».

A l’heure actuelle, seule la cryptomonnaie a fait l’objet d’une définition légale dans une instruction fiscale de juillet 2014. Il s’agit juridiquement d’un bien meuble incorporel, ce qui ne va pas sans créer plusieurs difficultés sur le plan fiscal. Notamment depuis l’arrêt du Conseil d’État qui est intervenu en avril 2018, et qui fixe un nouveau régime obligatoire pour les gains occasionnels en considération de cette définition juridique.

Après l’entrée en vigueur de la Loi PACTE, qui devrait intervenir à la fin de l’année, le Token sera défini à l’article L 552-2 du Code Monétaire et Financier comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».

La définition choisie est donc celle d ‘« actif incorporel », terme comptable désignant une ressource immatérielle dont l’existence se justifie par les droits qu’il confère à son propriétaire.

Or l’actif incorporel est supposé être clairement identifiable indépendamment de son détenteur, : il s’agit en général des marques, des brevets, ou du fonds de commerce détenus par une personne.

S’il est possible de créer des Token non fongibles avec le protocole ERC 721, la grande majorité des Token sont créés par l’intermédiaire du protocole standard ERC 20, fongibles et donc interchangeables sans pouvoir être identifiés les uns des autres.

On peut regretter que le législateur n’ait pas choisi de qualifier les Token de titres financiers, plus particulièrement de valeurs mobilières, devenues fongibles avec la dématérialisation, mais autrefois individualisées.

Cela aurait non seulement permis de simplifier le régime normatif, par assimilation au régime existant de l’offre au public de titres financiers (les ICO étant les IPO next generation). Mais surtout cela aurait ouvert la voie vers le régime des plus-values sur valeurs mobilières en lieu et place du régime des plus-values sur biens meubles, ce dernier étant inadapté à la pratique du trading.

A la lecture de la synthèse communiquée par l’AMF à l’issue de sa consultation, on comprend que cette qualification aurait été rejetée en raison d’une improbable dichotomie entre :

–      Les Security Token qui seraient assimilables à des titres financiers, c’est à dire que la contrepartie consiste au droit à une partie des bénéfices, dans la perspective d’un rendement financier,

–      Les utility Token, dont la contrepartie consiste en l’accès, parfois futur, à un service ou un bien dont le Token servira à financer le développement., ou à un droit de vote.

C’est une conception critiquable et critiquée (voir à ce sujet l’article de Hervé CAUSSE), dans la mesure où un titre financier n’est pas nécessairement le vecteur d’un droit sur une créance de somme d’argent.

En outre la notion de « valeur mobilière » n’est pas juridiquement définie en droit français ou européen, sa « valeur » pouvant dès lors porter tant sur des droits de toute nature, qu’ils soient de créance, de vote, de consommation…

La définition de l’Initial Coin Offering, au futur article L 552-3 du Code Monétaire et Financier, appelle moins de commentaires car elle est plus traditionnelle :

« Une offre au public de jetons consiste à proposer au public, sous quelque forme que ce soit, de souscrire à des jetons. Ne constitue pas une offre au public de jetons l’offre de jetons ouverte à la souscription par un nombre limité de personnes, fixé par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers, agissant pour son propre compte. »

On remarque que le législateur prévoit une exemption pour les offres ouvertes en deçà d’un certain seuil, ce qui va favoriser la croissance des SAFT (Simple Agreement for Future Token). Les SAFT sont des contrats d’investissement qui permettent d’ouvrir des offres de Token à des investisseurs triés sur le volet, dans le but de contourner la règlementation de la Security and exchange Commission (SEC).

Il conviendra d’attendre de connaître la position de l’AMF afin de savoir quel est le seuil minimum pour qu’une levée de fonds entre dans la qualification d’offre au public.

En effet dans le cadre de ce nouveau régime, l’accent est mis sur l’Autorité des Marchés Financiers qui se voit attribuer de nouvelles attributions

Un contrôle entériné mais facultatif

Dans la pratique, les professionnels du droit conseillaient aux porteurs de projets de transmettre leur White Paper à l’Autorité des Marchés Financiers pour solliciter son avis sur la conformité de leur Initial Coin Offering.

Il était donc souhaitable et souhaité, de ratifier cette pratique et c’est ce que le projet de loi PACTE met en place, de façon néanmoins paresseuse.

Il est prévu à l’article L 552-4 du CMF, qu’en amont de leur offre au public, les émetteurs « peuvent solliciter un visa » de l’AMF qui se verra communiquer « un document destiné à donner toute information utile au public sur l’offre proposée et sur l’émetteur ».

La loi PACTE entérine donc la pratique du White Paper, qui s’est généralisée au sein de toutes les ICO pour rassurer les investisseurs.

L’émetteur de l’offre devra également offrir des garanties sur « le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l’offre ».

Cependant force est de constater que le visa de l’AMF n’ayant pas un caractère obligatoire, il s’agit donc plus d’une certification que d’une procédure d’agrément.

Même s’il y a fort à parier que la grande majorité des émetteurs souhaiteront s’y soumettre afin de donner de la crédibilité à leur projet.

Le contrôle de l’AMF sera réalisé à priori, les communications promotionnelles et garanties devant lui être communiquées avant le lancement officiel de l’ICO.

Il est à noter que l’article L 552-5 réserve la possibilité d’obtenir le visa aux seules personnes morales ayant leur siège social ou un établissement en France.

Un premier pas inabouti

Avec la loi PACTE, le gouvernement espère protéger les investisseurs contre les abus et éviter une fuite des capitaux français dans le domaine des nouvelles technologies et de la FinTech.

Sur le premier objectif, force est de constater que le législateur s’est montré quelque peu frileux en donnant au visa de l’AMF un caractère non obligatoire.

Il est à noter que dans un avis du mois de juin 2018, le Conseil d’Etat a souligné que la loi PACTE serait nécessairement appelée à évoluer avec la pratique.

Quant au second objectif, il est dommage que le gouvernement n’ait pas compris que l’attractivité de la France repose avant tout sur un régime fiscal cohérent et non dissuasif.

Il aurait été plus logique de commencer par poser les bases d’une réglementation fiscale adaptée à la typologie actuelle des cryptoactifs et à la pratique des investisseurs.

Marina CARRIER

Avocat

Droit de la Blockchain

Fiscalité des cryptommonaies

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