Lundi 19 octobre, le journal CAPITAL a publié un article mettant en cause le sponsor IQONIQ des maillots de foot de l’Olympique de Marseille (OM). La société IQONIQ est une plateforme de « fan engagement » qui vise à récompenser les supporters de leur fidélité par l’attribution de divers avantages. Or, IQONIQ est aussi émetteur d’un « token » IQQ, actif numérique au sens de l’article L 552-2 du Code monétaire et financier, qu’il propose d’offrir au public dans le cadre d’une levée de fonds (ICO) réglementée par les articles L.552-1 et suivants du Code monétaire et financier.

Ce régime prévoit l’obtention d’un visa optionnel par l’Autorité des Marchés Financiers, réservé cependant exclusivement aux personnes morales « établie(s) ou immatriculée(s) en France », et capables de mettre en place un dispositif de suivi et de sauvegarde des actifs distribués dans le cadre de l’offre (article L.552-5 du Code monétaire et financier).

En contrepartie, seuls les créateurs d’ICO « labellisées » ont le droit de faire du démarchage, de la publicité, ou de faire appel à des sponsors ou à des mécènes dans les conditions évoquées par les articles L222-16 et L222-16-1 du Code de la consommation.

Un dispositif similaire est également mis en place pour les prestataires de services sur actifs numériques (PSAN) qui ont sollicité et obtenu un agrément optionnel de l’AMF.

C’est l’interprétation de ces articles qui mérite quelques précisions dans le cadre de cet article, à la lumière de l’affaire concernant le partenariat entre l’OM et la société IQONIQ dont CAPITAL estime qu’elle pourrait être en infraction avec ces dispositions législatives.

La société IQONIQ serait vraiment dans l’illégalité, à cause du parrainage par l’OM de son ICO ? Pas si sûr, quand on prend un peu de hauteur juridique.

IQONIQ peut-elle faire une démarchage dans le cadre de son ICO ?

L’acte de démarchage est défini par l’article L.341-1 du Code monétaire et financier.

Il s’agit de « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d’obtenir, de sa part, un accord sur (un des services visés par le texte) ».

Par un amendement introduit lors de son examen par le Sénat, la loi PACTE a élargi le champ des services concernés pour y inclure les offres de jetons non visées et les services des PSAN non agréés.

On y inclut également le fait de démarcher une personne directement dans un lieu non prévu à cet effet (travail, domicile, voie publique …) en vue de la souscription d’un de ces services.

Sur ce point précis de la règlementation, il n’y a pas lieu d’avoir débat.

Le démarchage peut avoir lieu par courrier, mail, téléphone, du moment que la sollicitation ne vient pas du ciblé mais du prestataire.

Le démarchage doit être individualisé et cibler une personne en particulier, cela étant, les campagnes de publipostage doivent être considérées comme un acte de démarchage.

IQONIQ peut-elle faire de la publicité sur son ICO ?

Ce sujet n’est pas directement au cœur de l’affaire IQONIQ/OM, mais il est une source d’inquiétude pour les médias spécialisés dans l’écosystème Blockchain, qui vivent de leurs activités d’annonceurs pour des ICO ou des PSAN.

En effet, la majeure partie des partenariats publicitaires qu’ils concluent sont avec des acteurs étrangers au marché français, qui ne peuvent donc pas prétendre au label ICO/PSAN puisque celui-ci est réservé aux personnes morales françaises.

Or, l’article L 222-16-1 du Code de la consommation précise qu’est interdite, pour les acteurs non labellisés, « toute publicité, directe ou indirecte, diffusée par voie électronique ayant pour objet d’inviter une personne, par le biais d’un formulaire de réponse ou de contact, à demander ou à fournir des informations complémentaires, ou à établir une relation avec l’annonceur, en vue d’obtenir son accord pour la réalisation d’une opération relative à (un service sur actifs numériques ou une offre de jetons) ».

Décortiquons cet article :

  • « toute publicité, directe ou indirecte»

Pour comprendre ce qu’on entend par publicité directe ou indirecte, on peut se référer aux décisions antérieurement rendues dans le cadre des interdictions publicitaires concernant le tabac et l’alcool, prévues par le Code de la santé publique.

La publicité directe est celle qui s’affiche comme telle, sans ambiguïté. Il s’agit de mettre en place un contact direct entre le vendeur et le client pour la présentation du produit ou du service. Typiquement, il s’agit des annonces publicitaires, liens publicitaires, bannières publicitaires, Publi-communiqués, spots télévisés, …

La publicité indirecte englobe pour sa part toutes les formes de communications orales ou écrites qui auraient pour effet de promouvoir le service interdit, y compris par voie de « propagande ». Il faut comprendre la propagande comme le fait d’influencer une personne pour la souscription du service tout en conservant une objectivité superficielle.

Par exemple, peut être considérée comme de la publicité indirecte le fait de rédiger un article ou un reportage dithyrambique sur un produit ou service, sans préciser qu’il s’agit d’un publi-reportage.

En revanche, ne peut être considérée comme de la publicité indirecte le simple fait d’informer le public sur l’existence d’un produit ou d’un service, ou de diffuser l’image d’une personne en train d’utiliser le produit ou le service.

Tout est donc, affaire de neutralité et de nuance.

  • « par voie électronique»

L’interdiction vise donc uniquement la publicité sur un support « en ligne » : site web, courriel, réseau social … Ne seraient donc pas concernés, à priori, les supports publicitaires « traditionnels » (journaux imprimés, flyers, spot télévisé …).

  • « ayant pour objet d’inviter une personne, par le biais d’un formulaire de réponse ou de contact, à demander ou à fournir des informations complémentaires, ou à établir une relation avec l’annonceur, en vue d’obtenir son accord »

La formulation de l’article est en réalité très précise : la publicité, qu’elle soit directe ou indirecte, doit obligatoirement réunir les deux critères suivants pour être interdite :

– Être diffusée sous la forme d’un formulaire de réponse ou de contact

– Avoir pour finalité d’obtenir des informations de la personne ou d’établir une relation avec l’annonceur pour la souscription de l’offre ou du service.

Il faut être attentif à la sémantique : l’utilisation du terme « formulaire » suppose donc que la publicité, directe ou indirecte, doit obligatoirement prendre la forme d’un document en ligne avec des questions que le ciblé doit remplir.

Ainsi, ne devraient pas être considérées comme relevant du périmètre d’interdiction les pratiques suivantes :

  • La diffusion par l’annonceur d’un lien hypertexte renvoyant vers la page d’accueil ou la page d’inscription de l’émetteur de l’offre ou du prestataire de services
  • La diffusion par l’annonceur d’une bannière publicitaire renvoyant vers la page d’accueil ou la page d’inscription de l’émetteur de l’offre ou du prestataire de services

En revanche, si la publicité prend directement la forme d’un formulaire de contact ou d’un formulaire de réponse, alors elle serait interdite.

IQONIQ peut-elle être parrain ou parrainée dans le cadre de son ICO?

Nous entrons ici directement dans le vif du sujet, à savoir le caractère illégal ou non du partenariat publicitaire entre IQONIQ et l’OM compte tenu de l’existence d’une offre de jetons non labellisée.

L’article L 222-16-2 du Code de la consommation précise :

Toute opération de parrainage ou de mécénat est interdite lorsqu’elle a pour objet ou pour effet la publicité, directe ou indirecte, en faveur (de services d’investissement, de services sur actifs numériques, ou d’offres de jetons), « sauf lorsque le parrain ou mécène a été agréé ».

Il faut, à nouveau, être attentif à la sémantique utilisée.

Les termes de « parrain » (ou sponsor) et « mécène » ont une définition bien précise lorsqu’ils sont utilisés dans un dispositif législatif.

Ainsi, il existe un arrêté du 6 janvier 1989 relatif à la terminologie économique et financière  qui donne les définitions « homologuées » de ce qu’est un « parrainage » (ou « sponsoring »), et qui devrait trouver à s’appliquer dès lors qu’aucune définition contraire n’est précisée dans la loi PACTE.

Le parrainage est ainsi le « soutien matériel à une manifestation, à une personne, à un produit ou à une organisation, dans le but d’en retirer un bénéfice direct ».

Premier constat, le texte ne semble prévoir d’interdiction que pour le cas où c’est le PSAN ou l’émetteur de l’ICO qui parraine, ce parrainage étant dès lors considéré comme une forme de publicité, soit directe, soit indirecte.

Deuxième constat, les opérations de « parrainage » ou de « sponsoring », ne devaient pas entrer dans le périmètre d’interdiction dès lors que le parrain n’en retire pas un « bénéfice direct ».

C’est notamment la problématique des liens d’affiliation, par lesquels l’utilisateur d’un service transmet à un tiers le lien vers un site web, encodé avec un cookie de suivi, qui permet au « parrain » de bénéficier d’un avantage dans le cadre du service si le « parrainé » s’inscrit (réduction sur les frais de commission, par exemple).

Troisième constat, le parrainage, pour autant qu’il réunisse les deux premiers critères, ne serait interdit que s’il aboutit à faire de la publicité directe ou indirecte pour une offre de jetons.

Dès lors, et pour être dans le périmètre des activités interdites par ce texte, cela suppose que :

  • L’opération soit dans le périmètre d’une opération de parrainage (avec bénéfice direct pour le parrain) et qu’elle soit menée par l’émetteur ou le PSAN (encore que le texte demeure ambigu sur ce dernier point)
  • L’opération ait pour effet la publicité directe ou indirecte pour l’offre publique de jetons.

Comment se déroule, en pratique, le partenariat conclu entre l’OM et IQONIQ ?

Tout d’abord, IQONIQ propose, à travers sa plateforme de fan engagement, du contenu exclusif lié au club et aux joueurs affiliés au club, à ses utilisateurs. Il s’agit, par exemple, de discussions en ligne avec les joueurs que l’utilisateur a choisi de suivre. En contrepartie, IQONIQ appose sa marque sur les maillots des joueurs afin de se faire connaître.

Il est à noter que l’Olympique de Marseille n’est pas le seul club à être concerné par le partenariat, puisque IQONIQ annonce dans son Whitepaper des partenariats avec la Ligue européenne de Basket, le REAL MADRID, le FC BARCELONE ou l’AS MONACO.

Là où cela se complique, c’est qu’à travers son ICO, IQONIQ veut implémenter ce service sur blockchain et, ce faisant, permettre à ses utilisateurs d’accéder au service via les jetons qu’ils auront acquis dans le cadre de l’offre au public. Les utilisateurs pourront également être récompensés en jetons numériques lorsqu’ils achèteront des goodies sur la boutique en ligne.

Sans avoir pu prendre connaissance des termes exacts du partenariat commercial entre ces clubs et IQONIQ, il ressort des informations dispensées par les médias que :

  • IQONIQ est « sponsor maillot », c’est-à-dire que l’entreprise loue un espace sur le maillot des joueurs, en contrepartie d’un soutien financier ou matériel.
  • Les clubs sportifs bénéficient d’une présence sur le service de fan engagement en contrepartie d’un soutien financier ou matériel.

Dès lors, plusieurs options se présentent :

  • Soit aucun des deux contrats n’est lié, et le parrainage est en contrepartie d’une prestation financière
  • Soit les deux contrats sont liés, et IQONIQ bénéficie d’un espace sur le maillot des joueurs en contrepartie de la mise en avant des clubs dans son service, avec fourniture par ces derniers d’un contenu exclusif).

Il me semble que, dans ce cas précis, par bénéfice direct, il faudrait comprendre que la contrepartie au soutien doit être :

  • Une contrepartie financière, si le soutien du parrain est matériel
  • Un effet positif sur son activité commerciale si le soutien du parrain est financier.

IQONIQ est émetteur des jetons.

Si les deux contrats ne sont pas liés, IQONIQ offre un soutien financier c’est-à-dire qu’elle paie en contrepartie de la location de l’« espace maillot », sans réciprocité. Dans ce cas, cela suppose qu’elle escompte en tirer un effet positif sur son activité commerciale, et elle entre dans le périmètre d’une opération de parrainage.

Si les deux contrats sont liés, et si le soutien du parrain est donc matériel (espace maillot contre mise en avant des clubs dans son service) on est, non plus sur une opération de parrainage, mais sur des actes de relations publiques dans le cadre d’une convention de prestations de services.

La Cour de cassation avait appliqué un raisonnement similaire concernant la location de loges au nom d’un fabricant de tabac au sein d’un stage, dans plusieurs arrêts en date du 11 juillet 2017.

En outre, et à supposer que l’opération soit une opération de parrainage pour IQONIQ, encore faut-il démontrer que l’apposition de sa marque a pour effet de faire une publicité directe ou indirecte à l’offre publique de jetons dont elle est l’entité émettrice.

En effet, et toujours dans les arrêts précités, la Cour de cassation avait refusé de reconnaitre dans le simple fait d’apposer la signalétique du « parrain », l’existence d’un effet publicitaire direct ou indirect, du moment que la signalétique n’est pas de nature à mettre en avant ce parrain ou qu’elle peut avoir une visée informative.

En l’occurrence, IQONIQ n’est qu’un sponsor parmi d’autres présents sur les maillots des joueurs, sans qu’on puisse le distinguer de quelque façon que ce soit. De même, IQONIQ pourra très bien faire valoir que la mention de sa marque sur les maillots de joueurs ne vise pas spécifiquement à promouvoir l’offre au public de jetons mais le partenariat dans le cadre des relations publiques.

En outre, concernant plus particulièrement les risques encourus par les clubs sportifs, il n’est pas certain qu’un parrain autre que l’émetteur de l’offre puisse être sanctionnable.

Ainsi, si on a toute une liste des personnes susceptibles d’être sanctionnées au titre de la publicité interdite (article L 222-16-1), parmi lesquelles l’annonceur mais également les intermédiaires, l’article L 222-16-2 ne semble viser que le parrain émetteur de l’offre, lequel encourt une amende administrative.

L’État est-il en train de mettre en place une distorsion de marché ?

C’est une vraie question, qui mérite d’être analysée avec soin.

Au-delà de l’appréciation particulière du cas d’espèce, il faut bien comprendre quelle était l’intention du législateur en intégrant ces restrictions au Code de la consommation.

De fait, lorsqu’ils ont introduit l’amendement 947 visant ces restrictions introduites à l’article 26 bis B de la loi PACTE, les sénateurs ont bien précisé qu’il s’agissait de « prévoir une interdiction ciblée, et non totale, de publicité pour les prestataires de services sur actifs numériques n’ayant pas obtenu l’agrément optionnel de l’Autorité des marchés financiers (AMF) et les émetteurs de jetons n’ayant pas reçu de visa de l’AMF ».

En effet, l’intention du législateur était d’encadrer les offres au public d’actifs numériques qui ont entrainé de nombreuses dérives entre 2014 et 2019, et continuent encore d’être le pivot de nombreuses escroqueries.

Pour autant il ne faut pas oublier que la protection du consommateur doit s’accommoder du principe de libre concurrence, qui doit être effective à la fois au niveau national et sur le marché européen.

L’Etat a le droit de porter atteinte à ce principe de libre concurrence, à condition que ces atteintes soient proportionnées.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle les restrictions publicitaires applicables aux PSAN et aux émetteurs non labélisés ne pourront jamais être générales, et doivent rester ciblées.

De fait, il est primordial que l’Etat, et les autorités de régulation, veillent à ce que ces restrictions restent proportionnées à l’objectif à atteindre.

Pour cela, l’interprétation des textes susvisés du Code de la consommation doit nécessairement rester stricto sensu, sans cela on risque de dériver vers une interdiction générale de toute publicité pour les acteurs de la cryptosphère non labélisés.

N’oublions pas que ces labels sont réservés à des entreprises françaises, ou au mieux à des entreprises étrangères ayant un établissement en France, ce représente des contraintes financières auxquelles viennent s’ajouter celles propres à l’obtention du visa ou de l’agrément.

De fait, une restriction trop importante à la publicité pourrait conduire à des atteintes disproportionnées à la libre concurrence, voire à la création d’une situation de quasi-monopole pour les acteurs français au détriment des autres.

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En conclusion, il y a beaucoup à dire sur ces nouvelles restrictions publicitaires, qui découlent de textes dont l’application est encore très récente.

Il serait notamment souhaitable que l’Autorité des Marchés Financiers vienne préciser les pratiques qu’elle considère comme entrant dans le périmètre d’interdiction de ces articles, afin de lever l’incertitude qui demeure pour les acteurs non labelisés.

Maître Marina CARRIER est Avocat en droit des affaires et du numérique. Passionnée par les Nouvelles Technologies, elle s'est peu à peu spécialisée dans le droit de la Blockchain et des Actifs Numériques. Le cabinet s'est enrichi en 2019 d'un partenariat avec Mes MARTIN-LINZAU (Avocat Fiscal & Corporate) et Myriam MALLO (Avocat en droit Social et droit Pénal Financier).