Tokens, Initial Coin Offering (ICO) et loi PACTE

Bruno LEMAIRE a affiché son ambition de transformer la France en leader dans le domaine des nouvelles technologies, pour renforcer son attractivité auprès des investisseurs et favoriser le développement de la Fin tech française.

Le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises (loi « PACTE »), a été présenté en Conseil des Ministres le 18 juin et sera examiné à l’Assemblée Nationale le 12 septembre.

C’est l’objectif affiché de ce projet de loi, qui vise à « relever un défi majeur, celui de la croissance des entreprises, à toute phase de leur développement, pour renouer avec l’esprit de conquête économique », en amorçant « une transformation du modèle d’entreprise français pour l’adapter aux réalités du 21e siècle ».

C’est une évolution qui était souhaitée par l’ensemble des acteurs français du secteur.

Depuis quelques années on assiste à une régulation des pratiques de la Blockchain qui avance à petits pas.

L’ordonnance du 8 décembre 2017 prise en application de la loi du 9 décembre 2016 avait déjà défini le terme de « dispositif d’enregistrement électronique partagé » pour qualifier juridiquement la Blockchain, et consacré son utilisation dans le système monétaire et financier.

Depuis, l’année 2018 a apporté plus de confusion que de réponses avec l’arrêt du Conseil d’État du 26 avril et sa petite révolution fiscale.

C’est l’article 26 de la loi PACTE qui nous intéresse plus particulièrement puisqu’il prévoit la création d’un régime juridique pour les Token et ICO.

Dans le cadre d’une consultation publique, l’Autorité des Marchés Financiers avait proposé trois options de régulation aux principaux acteurs de l’économie numérique :

1)    Se contenter d’un guide de bonnes pratiques

2)   Appliquer aux ICO le régime existant des IPO (Initial Public Offering) du système financier traditionnel

3)   Établir un corpus de règles propres aux ICO

C’est cette dernière option qui avait été plébiscitée.

Manifestement, le projet de loi PACTE a tenu compte de cette consultation sans en tirer toutes les conclusions.

Voici ce que nous dit le préambule :

« L’article 26 est relatif à la création d’un régime français des offres de jetons. Les » offres initiales de jetons » (« Initial Coin Offering » ou « Initial Token Offering » en anglais), c’est-à-dire les levées de fonds via un dispositif d’enregistrement partagé (notamment au moyen de la technologie dite « blockchain » ou « chaîne de blocs ») via l’émission de « jetons » numériques, se sont développées de manière spectaculaire au cours de l’année 2017. Cet essor dynamique, conforté sur les premiers mois de l’année 2018, traduit l’attrait de ce nouveau mode de financement et d’investissement, en particulier au sein de l’écosystème blockchain mais, plus largement, pour les entreprises innovantes qui souhaitent attirer de nouvelles catégories d’investisseurs ou de clients, selon des modalités inédites.

Ces opérations échappent néanmoins pour l’instant à un cadre juridique clair, dans la mesure où, au regard du droit français et du droit européen, les « jetons » ainsi émis peuvent être qualifiés juridiquement de différentes manières selon leurs caractéristiques propres. En particulier, la plupart de ces jetons ne répondent pas aux éléments de définition des titres financiers. Cette situation a pour avantage de laisser libre cours à l’innovation. Elle a néanmoins pour inconvénient de mettre sur le même plan tout type d’émetteur et de projet, sans fournir aux souscripteurs de jetons des moyens suffisants pour distinguer les offres sérieuses de celles abusives, et les acteurs qui mettent en œuvre des diligences en matière d’information, d’identification et de connaissance du client, de ceux qui ne respectent aucune règle.

Dans l’attente de règles européennes et internationales, nécessaires sur ces sujets par nature transnationaux, il apparaît souhaitable, pour mieux protéger les acquéreurs de jetons et les porteurs de projets « légitimes », de permettre à l’AMF de délivrer un visa aux acteurs qui souhaiteraient émettre des jetons destinés notamment au marché français pour le financement d’un projet ou d’une activité, sous réserve qu’ils respectent certaines règles de nature à éviter des abus manifestes et à informer et protéger l’investisseur. L’AMF se verrait ainsi confier le soin d’examiner les documents élaborés par les émetteurs de jetons en amont de leur offre (« white paper »). Elle pourrait en outre exiger que les émetteurs se dotent d’un statut de personne morale établie ou immatriculée en France, mettent en place un mécanisme de séquestre des fonds recueillis, ou tout outil d’effet équivalent, et un dispositif d’identification et de connaissance du client. Les acteurs ainsi labellisés figureraient sur une « liste blanche », sur laquelle l’AMF communiquerait auprès du grand public, qui identifierait les acteurs qui respectent ces règles et leur fournirait un gage important de respectabilité auprès des souscripteurs. Les jetons présentant les caractéristiques d’un titre financier resteraient néanmoins soumis au régime de l’offre au public de titres financiers. »

Comme nous allons le voir en analysant plus en détail les divers volets de ce projet de loi, celui-ci oscille avec plus ou moins d’efficacité entre l’intégration au régime existant et l’établissement de règles indépendantes.

Une définition attendue des Token et ICO

Pour rappel, dans l’écosystème Blockchain un Token (jeton) désigne un actif numérique possédant une double propriété :

–      Il est transmissible, tout comme une cryptomonnaie classique, par un dispositif d’enregistrement électronique Partagé (en d’autres termes, la Blockchain)

–      Il attribue à son détenteur des droit sur un bien ou un service détenue par l’émetteur du jeton, ce qui le différencie d’une cryptomonnaie « classique ».

A l’heure actuelle, seule la cryptomonnaie a fait l’objet d’une définition légale dans une instruction fiscale de juillet 2014. Il s’agit juridiquement d’un bien meuble incorporel, ce qui ne va pas sans créer plusieurs difficultés sur le plan fiscal. Notamment depuis l’arrêt du Conseil d’État qui est intervenu en avril 2018, et qui fixe un nouveau régime obligatoire pour les gains occasionnels en considération de cette définition juridique.

Après l’entrée en vigueur de la Loi PACTE, qui devrait intervenir à la fin de l’année, le Token sera défini à l’article L 552-2 du Code Monétaire et Financier comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».

La définition choisie est donc celle d ‘« actif incorporel », terme comptable désignant une ressource immatérielle dont l’existence se justifie par les droits qu’il confère à son propriétaire.

Or l’actif incorporel est supposé être clairement identifiable indépendamment de son détenteur, : il s’agit en général des marques, des brevets, ou du fonds de commerce détenus par une personne.

S’il est possible de créer des Token non fongibles avec le protocole ERC 721, la grande majorité des Token sont créés par l’intermédiaire du protocole standard ERC 20, fongibles et donc interchangeables sans pouvoir être identifiés les uns des autres.

On peut regretter que le législateur n’ait pas choisi de qualifier les Token de titres financiers, plus particulièrement de valeurs mobilières, devenues fongibles avec la dématérialisation, mais autrefois individualisées.

Cela aurait non seulement permis de simplifier le régime normatif, par assimilation au régime existant de l’offre au public de titres financiers (les ICO étant les IPO next generation). Mais surtout cela aurait ouvert la voie vers le régime des plus-values sur valeurs mobilières en lieu et place du régime des plus-values sur biens meubles, ce dernier étant inadapté à la pratique du trading.

A la lecture de la synthèse communiquée par l’AMF à l’issue de sa consultation, on comprend que cette qualification aurait été rejetée en raison d’une improbable dichotomie entre :

–      Les Security Token qui seraient assimilables à des titres financiers, c’est à dire que la contrepartie consiste au droit à une partie des bénéfices, dans la perspective d’un rendement financier,

–      Les utility Token, dont la contrepartie consiste en l’accès, parfois futur, à un service ou un bien dont le Token servira à financer le développement., ou à un droit de vote.

C’est une conception critiquable et critiquée (voir à ce sujet l’article de Hervé CAUSSE), dans la mesure où un titre financier n’est pas nécessairement le vecteur d’un droit sur une créance de somme d’argent.

En outre la notion de « valeur mobilière » n’est pas juridiquement définie en droit français ou européen, sa « valeur » pouvant dès lors porter tant sur des droits de toute nature, qu’ils soient de créance, de vote, de consommation…

La définition de l’Initial Coin Offering, au futur article L 552-3 du Code Monétaire et Financier, appelle moins de commentaires car elle est plus traditionnelle :

« Une offre au public de jetons consiste à proposer au public, sous quelque forme que ce soit, de souscrire à des jetons. Ne constitue pas une offre au public de jetons l’offre de jetons ouverte à la souscription par un nombre limité de personnes, fixé par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers, agissant pour son propre compte. »

On remarque que le législateur prévoit une exemption pour les offres ouvertes en deçà d’un certain seuil, ce qui va favoriser la croissance des SAFT (Simple Agreement for Future Token). Les SAFT sont des contrats d’investissement qui permettent d’ouvrir des offres de Token à des investisseurs triés sur le volet, dans le but de contourner la règlementation de la Security and exchange Commission (SEC).

Il conviendra d’attendre de connaître la position de l’AMF afin de savoir quel est le seuil minimum pour qu’une levée de fonds entre dans la qualification d’offre au public.

En effet dans le cadre de ce nouveau régime, l’accent est mis sur l’Autorité des Marchés Financiers qui se voit attribuer de nouvelles attributions

Un contrôle entériné mais facultatif

Dans la pratique, les professionnels du droit conseillaient aux porteurs de projets de transmettre leur White Paper à l’Autorité des Marchés Financiers pour solliciter son avis sur la conformité de leur Initial Coin Offering.

Il était donc souhaitable et souhaité, de ratifier cette pratique et c’est ce que le projet de loi PACTE met en place, de façon néanmoins paresseuse.

Il est prévu à l’article L 552-4 du CMF, qu’en amont de leur offre au public, les émetteurs « peuvent solliciter un visa » de l’AMF qui se verra communiquer « un document destiné à donner toute information utile au public sur l’offre proposée et sur l’émetteur ».

La loi PACTE entérine donc la pratique du White Paper, qui s’est généralisée au sein de toutes les ICO pour rassurer les investisseurs.

L’émetteur de l’offre devra également offrir des garanties sur « le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l’offre ».

Cependant force est de constater que le visa de l’AMF n’ayant pas un caractère obligatoire, il s’agit donc plus d’une certification que d’une procédure d’agrément.

Même s’il y a fort à parier que la grande majorité des émetteurs souhaiteront s’y soumettre afin de donner de la crédibilité à leur projet.

Le contrôle de l’AMF sera réalisé à priori, les communications promotionnelles et garanties devant lui être communiquées avant le lancement officiel de l’ICO.

Il est à noter que l’article L 552-5 réserve la possibilité d’obtenir le visa aux seules personnes morales ayant leur siège social ou un établissement en France.

Un premier pas inabouti

Avec la loi PACTE, le gouvernement espère protéger les investisseurs contre les abus et éviter une fuite des capitaux français dans le domaine des nouvelles technologies et de la FinTech.

Sur le premier objectif, force est de constater que le législateur s’est montré quelque peu frileux en donnant au visa de l’AMF un caractère non obligatoire.

Il est à noter que dans un avis du mois de juin 2018, le Conseil d’Etat a souligné que la loi PACTE serait nécessairement appelée à évoluer avec la pratique.

Quant au second objectif, il est dommage que le gouvernement n’ait pas compris que l’attractivité de la France repose avant tout sur un régime fiscal cohérent et non dissuasif.

Il aurait été plus logique de commencer par poser les bases d’une réglementation fiscale adaptée à la typologie actuelle des cryptoactifs et à la pratique des investisseurs.

Marina CARRIER

Avocat

Droit de la Blockchain

Fiscalité des cryptommonaies

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Blockchain et Règlement général sur la protection des données (RGPD)

Le RGPD est entré en vigueur à partir du 25 mai 2018. Le développement des Blockchain peut-il être compatible avec cette nouvelle règlementation européenne, qui vise à renforcer les droits des usagers en matière d’utilisation de leurs données personnelles ?

La technologie Blockchain est une technologie de registre partagé (Distributed Ledger Technology) destinée à remplacer tous les tiers de confiance et reposant sur deux fonctionnalités :

1)    Permettre la transmission d’informations via un répertoire de données incorruptible et irréversible

2)    Permettre de conserver la tracabilité de ces informations.

Avec l’entrée en vigueur du RGPD, il est essentiel de s’interroger sur la compatibilité de cette technologie avec la protection des données personnelles, d’autant plus qu’il n’existe pas une Blockchain mais des Blockchain dont la mise en œuvre peut être protéiformes (privée, semi-privée, publique).

La Blockchain publique est un registre ouvert à tous les participants, sans possibilité de restriction pour la vérification et validation des données, le processus décisionnel se faisant par consensus de la majorité des acteurs du réseau.

A contrario, la Blockchain privée est un registre où les participants sont séléctionnés pour la vérification et la validation des données, le processus décisionnel se faisant par consensus d’acteurs prédéfinis et prélimités.

Une blockchain semi-privée pourra proposer une architecture plus ouverte que la Blockchain privée mais ses principes de fonctionnement seront les mêmes que ceux de la Blockchain privée.

D’ores et déjà, il est évident que les enjeux relatifs à la protection des données sont différents.

Les difficultés posées par la Blockchain publique

Contrairement à une idée reçue, l’anonymat sur la Blockchain publique n’est pas nécessairement intégrale du fait de la cryptographie asymétrique.

 Certes, l’adresse publique est générée par le portefeuille sans que son propriétaire n’ait besoin de révéler ou démontrer son identité.

Néanmoins l’ensemble de ses transactions peut être suivi et retracé sur la Blockchain publique, puisque c’est justement l’intérêt même de la DLT.

Il est ainsi possible de reconstituer l’historique complet de transactions d’un utilisateur de la Blockchain, voire même de remonter jusqu’à son identité par le biais de son adresse IP traçable.

Dans le cas d’un traitement de données soumises à l’application du RGPD, celui-ci prévoit que le responsable des traitements doit mettre en œuvre des mesures appropriées pour démontrer que le traitement est conforme.

Dans le cas de la Blockchain publique, une difficulté se pose immédiatement : qui est responsable ?

On pourrait admettre que la majorité des acteurs d’une Blockchain publique vote pour la désignation d’un délégué à la protection des données.

Mais dans le cas contraire, qui serait sanctionné ?

A l’heure actuelle, la décentralisation de la Blockchain publique a pour conséquence de rendre inapplicable les dispositions du RGPD.

En d’autres termes, aucune protection des données échangées ne peut être garantie autrement que par la confiance en la technologie des registres distribués.

En outre, le RGPD prévoit un droit à l’effacement de ses données personnelles, ce qui est en totale contradiction avec la technologie Blockchain.

En effet, celle-ci repose sur l’irréversibilité des données transcrites dans la chaine des blocs validés par les participants.

La conformité des Blockchain privées

Pour ce qui est des Blockchain privées, celles-ci sont justement utilisées en tant que registre de traçabilité de données pour un secteur bien particulier (banque, chaine de production, éducation, …).

Les acteurs de ce registre sont identifiés et possèdent en général divers niveaux d’accréditation pour la vérification et la validation. La désignation d’un responsable de traitement et d’un délégué à la protection des données est donc possible et indispensable.

Le responsable de traitement aura plusieurs missions :

1)    Définir le risque de la conservation des données pour les droits des personnes considérées et mesurer son impact

2)    Sécuriser les données et avertir immédiatement la personne concernée en cas de violation de ces données

Dans le cas d’une Blockchain privée, le responsable de traitement devra donc veiller à ce que les données transitant par le registre soient sécurisées et qu’il est impossible de reconstituer l’identité des personnes en procédant à des recoupements.

Le délégué à la protection des données est la personne désignée pour mettre en œuvre les mesures techniques de protection et de conservation, notamment la tenue d’un registre détaillé sur les activités du traitement.

La Blockchain ayant pour fonctionnalité principale de permettre la tenue d’un registre infalsifiable et distribué, cela ne devrait pas poser de difficultés techniques.

Concernant le droit à l’effacement des données, cette obligation peut être mise en œuvre dans une Blockchain privée contrairement à la Blockchain publique, avec quelques aménagements.

Il faudrait alors reconstruire la chaine de blocs en supprimant la donnée dont l’effacement est demandé, ce qui n’est possible que lorsque le consensus n’est pas décentralisé.

Cependant, cela risque à l’avenir de poser quelques difficultés d’ordre technique.

Dans un rapport publié en 2016, l’Open Data Institute estime que la technologie Blockchain ne permet pas l’effacement d’une donnée ou l‘intervention sur les nœuds du réseau sans risquer des dommages affectant l’ensemble de la chaine. En effet, le risque serait de devoir effacer le bloc entier comprenant la donnée ou de conserver des données endommagées, ce qui est aux antipodes de l’objectif de traçabilité infalsifiable souhaité.

Dès lors, il parait compliqué d’obliger le responsable du traitement à la mise en œuvre du droit à l’effacement par décision de justice. Le droit à l’effacement devant nécessairement être mis en balance avec la nécessité de la finalité du traitement des données.

En conclusion, il existe plusieurs difficultés d’application du RGPD au sein d’une Blockchain, quel que soit son protocole. Il faut néanmoins tempérer en rappelant que l’entrée en vigueur du RGPD est très récente, et que la pratique ainsi que les avancées technologiques viendront probablement résoudre la plupart de ces questions.

Maître Marina CARRIER

Avocat en droit des affaires et droit du numérique 

Conseil en fiscalité et implémentation Blockchain, cryptomonnaies et ICO

Vous êtes en cours de développement d’un projet autour de la Blockchain publique? Vous souhaitez mettre en place une Blockchain privée pour les besoins de votre secteur d’activité? 

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Fiscalité des crypto-monnaies : tout comprendre pour bien déclarer

Nous arrivons en période de déclaration fiscale et les articles sur la fiscalité des crypto-monnaies fleurissent. Souvent pour le meilleur, parfois pour le pire.

La crypto-monnaie est un OJNI (Objet Juridique Non Identifié). Comme pour tout ce qui la concerne, les bases de sa réglementation fiscale sont en cours de construction même si certaines bases ont été posées.

Si l’imposition du revenu tiré des gains sur crypto monnaies est à peu près établi, le régime de la TVA est par exemple encore incertain.

L’incertitude sur la fiscalité des cryptomonnaies est renforcée par l’attitude de nos gouvernants qui font les derviches tourneurs et ne maitrisent manifestement pas le sujet.

Dans ce contexte général, les informations erronées et les mauvaises interprétations de la règlementation fiscale sont légion sur le net.

D’excellents articles sur la fiscalité des cryptomonnaies ont déjà été écrits par mes confrères, mais ils se concentrent bien souvent sur le seul Bitcoin. Or, d’autres crypto monnaies n’ayant pas nécessairement la même finalité (et donc la même analyse) voient régulièrement le jour. En outre, les utilisations de la Blockchain se diversifient, avec l’apparition de nouveaux acteurs et d’activités pouvant être rattachés à la fiscalité existante.

Le but de cet article est de vous apporter une vue d’ensemble sur la fiscalité des crypto-monnaies, au travers de plusieurs articles thématiques. Il sera progressivement mis à jour au fur et à mesure de son avancée.

Avertissement : la fiscalité des cryptomonnaies est un sujet complexe ; si votre situation personnelle est atypique ou si vous avez le moindre doute, sollicitez l’intervention d’un avocat fiscaliste spécialisé en cryptomonnaies qui analysera votre profil fiscal. Certes, des frais seront à prévoir mais ils seront toujours moins conséquents qu’un redressement fiscal …

La fiscalité des crypto-monnaies : comment les gains sont-ils imposés?

Plusieurs régimes en fonction du type d’activité

Le régime fiscal applicable au Bitcoin et autres cryptomonnaies était fixé par une instruction fiscale du 11 juillet 2014, laquelle a été partiellement annulée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 26 avril 2018.

Je vous propose pour simplifier, ce tableau comparatif qui permet de mieux comprendre les nouveautés introduites par cet arrêt:

Instruction fiscale de 2014 Arrêt du Conseil d’Etat de 2018
Achat/vente occasionnel Régime des Bénéfices non commerciaux  Régime des plus-values sur cessions de biens meubles
Achat/vente régulier Régime des Bénéfices industriels et commerciaux Régime des Bénéfices industriels et commerciaux
Minage occasionnel ne distingue pas (donc BNC) Régimes des Bénéfices non commerciaux
Minage régulier ne distingue pas (donc BIC) Régime des Bénéfices industriels et commerciaux 

 Comme on le constate, l’apport de l’arrêt porte essentiellement sur deux points:

  1. la distinction entre l’activité d’achat/ vente et le minage : le gain issu de l’achat/revente d’une cryptomonnaie est analysé comme une plus-value, tandis que le gain tiré de l’activité de minage est analysé comme un revenu;
  2. l’application d’un régime spécifique aux gains issus de l’achat/ revente de cryptomonnaies : ce gain étant analysé comme une plus-value et la cryptomonnaie étant définie par défaut comme un bien meuble incorporel, le régime applicable est celui des plus-values de cessions sur biens meubles.

Beaucoup poussent un cri de victoire à l’annonce de ce changement. En effet, il est vrai que la taxation au titre du régime des plus-values est forfaitaire (et non progressive comme à l’impôt sur le revenu) et peut faire l’objet d’abattements. Cependant en pratique, mon avis de professionnel est que ce régime ne sera réellement plus favorable que dans certains cas bien particuliers et réduira les possibilités d’optimisation fiscale. Si vous souhaitez plus de détails, je m’en explique dans cet article.

Distinction entre activité régulière et occasionnelle

Toute la question est dés lors de savoir comment l’Administration fiscale distingue une activité régulière d’une activité occasionnelle.

En pratique, un particulier qui multiple les opérations d’achat de crypto-monnaies (sur plateformes de trading par exemple), même sans les revendre, devrait en théorie déclarer ses bénéfices dans la catégories des BIC car il y a :

  • finalité lucrative
  • présomption d’achat en vue de revendre
  • et donc acte de commerce

En pratique, cette obligation est à nuancer puisque l’Administration fiscale ne peut exercer de contrôle que sur ce qu’elle perçoit.

En principe, le contribuable a une obligation de déclaration des comptes détenus à l’étranger. Cependant, cette obligation ne s’applique pas:

  • lorsque le compte a pour objet de réaliser des paiements en ligne ou des encaissements afférents à des ventes de biens
  • lorsque l’ouverture du compte suppose la détention d’un autre compte ouvert en France auquel il est adossé
  • lorsque la somme des encaissements annuels ne dépasse pas 10000 euros.

D’ailleurs, la possibilité pour le fisc de retrouver la trace de ces comptes dépend grandement des conventions fiscales établies avec le pays de résidence de l’entité détentrice du compte. En pratique, le meilleur moyen pour l’Administration fiscale de retracer vos gains est lorsque vous recevez des encaissements sur votre compte bancaire.

Achat/revente occasionnel: le régime des plus-values sur cession de biens meubles.

Les plus-values mobilières sont régies par l’article 150 UA du Code Général des Impôts. Il s’agit des plus-values réalisées par les particuliers :

  • dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé
  • à l’occasion de la cession de biens meubles, à l’exclusion des cessions de valeurs mobilières et droits sociaux et des cessions de métaux précieux, bijoux, objets d’art, de collection ou d’antiquité, qui sont soumises à un régime spécifique.

Désormais, depuis l’arrêt du Conseil d’Etat du 26 avril 2018, cette catégorie comprend également les plus-values générées par l’achat et la revente occasionnelle de cryptomonnaies.

Ces plus-values sont soumises à l’impôt sur le revenu au taux de 19 %, majoré des prélèvements sociaux. Ce qu’il faut retenir pour ce régime :

  1. toutes les plus-values dont le prix de cession est inférieur à 5000 euros sont exonérées
  2. par le jeu d’un abattement de 5% par année de détention au delà de la 2e année, les plus-values sont exonérées au bout de 22 ans.

Chaque plus-value non exonérée devra faire l’objet d’une déclaration via le formulaire 2048 M dans le mois de la cession.

Attention cependant : pour les gains réalisés avant le 26 avril 2018, vous bénéficiez encore du choix entre le régime des BNC et le régime des plus-values. S’il est toujours conseillé de faire appel aux services d’un expert en fiscalité, c’est d’autant plus vrai cette année pour que votre déclaration soit réalisée en fonction de votre situation personnelle.

Minage et achat/vente régulier : une taxation établie sur la base du revenu disponible

La fiscalité des bénéfices tiré du minage, et de l’achat/revente régulier de cryptomonnaies s’apprécie en fonction du revenu disponible c’est à dire celui que le contribuable a à sa disposition.

Il y a deux « sous-régimes » possibles pour les BNC/BIC : le régime dit du « micro » (pour les contribuables en deçà de certains seuils) et le régime de la déclaration controlée / régime réel (pour les contribuables au dessus de certains seuils, ou sur option).

Dans le cas du régime micro (BNC ou BIC), les gains s’apprécient en fonction du montant des ventes réalisées (« chiffre d’affaires »), avec application d’un abattement forfaitaire.

Dans le cas des régimes au réel, les gains s’apprécient en fonction du bénéfice net (valeur de revente en devises – valeur d’acquisition, diminué éventuellement des dépenses effectuées pour l’acquisition du revenu).

Lorsque les gains (revente – achat) sont importants, il vaut donc mieux choisir l’option pour le régime micro (si les conditions de seuil sont  remplies).

Lorsque les gains sont moindres, il peut être plus intéressant d’opter pour le régime réel.

Sont taxés les gains sur cryptomonnaies:

  • issus d’une conversion des cryptos en monnaie fiat (devises) – dans ce cas le montant pris en compte pour le gain sera égal au montant en devises selon le taux de change au moment de la vente;
  • issue d’un échange de cryptos contre un bien – dans ce cas le montant pris en compte pour le gain sera la valeur en euros du biens acquis avec les cryptos.

En principe, les échanges entre cryptomonnaies sont taxables si on interprète littéralement les préconisations du BOFIP (norme fiscale). C’est néanmoins un véritable défi pour l’Administration fiscale compte tenu de la forte volatilité de ces actifs. De plus, la cryptomonnaie non convertie en devise peut-elle être considérée comme un revenu disponible? Rien n’est moins certain.

En pratique, il conviendra de tenir un registre de toutes les entrées et sorties de cryptomonnaies dès leur conversion en fiat, pour chaque année civile considérée. Pour ceux qui tradent sur des plateformes en ligne, il est possible de récupérer les historiques en fichier excel pour pouvoir les retraiter plus facilement.

La fiscalité des crypto-monnaies n’est (pour le moment) pas concernée par le prélèvement forfaitaire unique de 30% (Flat tax). En effet, les gains ne sont pas considérés comme des revenus de capitaux mobiliers.

Néanmoins, les revenus issus du minage de cryptomonnaies et de l’achat/revente régulier pourront bénéficier du crédit d’impôt dans le cadre de l’instauration du prélèvement à la source à compter du 1er janvier 2019.

En revanche, il est très peu probable que les gains taxés au titre du régime des plus-values en bénéficient, car l’Administration fiscale va considérer qu’il ne s’agit pas d’un revenu récurrent. Encore un inconvénient donc, qui résulte de l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat.

Le barème de l’impôt est fixé par l’article 197, I-1 du CGI. Il comporte différentes tranches de revenus dont chacune est frappée par un taux progressif. Il s’applique pour chaque part de revenu qui est corrigée par le nombre de parts du quotient familial.

Attention: à compter du 1er janvier 2019, ce système est remplacé par le prélèvement à la source.

L’intérêt de la procédure de rescrit en matière de fiscalité des cryptomonnaies

En cas de doute sur la position de l’Administration fiscale par rapport à votre cas particulier, il est possible de réaliser un rescrit individuel. Il est indispensable de confier cette procédure à un avocat fiscaliste spécialisé en cryptomonnaies qui saura rédiger cette demande sans dévoiler des éléments pouvant vous porter préjudice.

La procédure de rescrit a le double intérêt, d’apporter une réponse à votre cas individuel, mais également de compléter la doctrine de l’Administration fiscale. En effet la réponse apportée, si elle est susceptible d’intéresser d’autres contribuables, est publiée au Bulletin Officiel des Finances Publiques.

Ainsi, faire appel à un avocat fiscaliste qui a été spécifiquement formé en droit des cryptomonnaies vous permet non seulement de sécuriser votre déclaration, mais de faire avancer ensemble la règlementation fiscale sur les cryptomonnaies.

La fiscalité des crypto-monnaies et la Taxe sur la valeur ajoutée (TVA)

En cours de rédaction

La fiscalité des crypto-monnaies pour les entreprises

En cours de rédaction

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Les gains sur cryptomonnaies et le régime des plus ou moins values

Récemment, un client m’a consultée pour établir la déclaration fiscale de ses gains sur cryptomonnaies et m’a communiqué un vade-mecum publié sur le site Blockchain France.

Ce tutoriel propose une méthode de déclaration des gains sur cryptomonnaies en l’analysant comme de la plus-value sur cessions de meubles réalisées par des particuliers. En introduction, cet article précise qu’il s’agit d’une méthode de déclaration « parmi d’autres également envisageables« . En réalité, c’est une position préconisée par certains de mes confrères fiscalistes, que je ne partage pas.

Pour mieux comprendre, je vous propose dans un premier temps de revoir le régime applicable aux plus-values, et dans un second temps d’expliquer pourquoi je ne conseille pas cette méthodologie à mes clients.

Le régime des plus et moins-values réalisées par les particuliers

En la matière, le Code général des Impôts prévoit un régime particulier pour chaque catégorie de plus-value, qui est strictement définie.

Les plus-values immobilières

Les plus-values immobilières sont régies par les articles 150 UU à 150 H du Code Général des Impôts.

Il s’agit des plus-values réalisées par les particuliers :

  • soit directement, soit par le biais de sociétés de personnes ou de Fonds de Placements dans l’Immobilier (FPI)
  • dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé
  • à l’occasion de la cession de biens immobiliers ou de droits relatifs à des biens immobiliers.

Ces plus-values sont soumises à l’impôt sur le revenu au taux de 19 %, majoré des prélèvements sociaux.

La plus-value est déclarée et l’impôt est payé lors de la mutation, le plus souvent par l’intermédiaire du notaire.

De nombreuses plus-values échappent toutefois à cette imposition du fait des nombreuses exonérations prévues par la loi.

Les plus-values mobilières

Les plus-values mobilières sont régies par l’article 150 UA du Code Général des Impôts.

Il s’agit des plus-values réalisées par les particuliers :

  • dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé
  • à l’occasion de la cession de biens meubles, à l’exclusion des cessions de valeurs mobilières et droits sociaux et des cessions de métaux précieux, bijoux, objets d’art, de collection ou d’antiquité, qui sont soumises à un régime spécifique.

Les biens imposables sont les biens meubles et les droits portant sur des biens meubles, à l’exception :

–  des meubles meublants, des appareils ménagers et des voitures automobiles (sauf s’il s’agit d’objets d’art, de collection ou d’antiquité placés sur option sous le régime des plus-values) ;
–  des biens, autres que les métaux précieux, dont le prix de cession n’excède pas 5 000 €.
Ce régime est cependant strictement limités aux biens meubles corporels, si on se réfère à l’interprétation que fait le BOFIP des plus-values sur biens meubles incorporels, qu’il rattache au régime des plus-values sur cessions de valeurs mobilières et droit sociaux.

Ces plus-values sont soumises à l’impôt sur le revenu au taux de 19 %, majoré des prélèvements sociaux.

En pratique, les cas d’imposition sont très rares puisque les plus-values sont soit taxées par le biais d’un régime spécifique, soit exonérées en raison de leur valeur inférieure ou égale à 5000 euros.

Les plus-values sur valeurs mobilières et droits sociaux

Le régime des plus-values mobilières privées s’applique aux plus-values réalisées par les personnes physiques, dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé, soit directement, soit au travers d’une personne interposée ou d’une fiducie.

Il s’agit des plus-values réalisées :

  • sur les valeurs mobilières françaises et étrangères (cotées ou non cotées) : actions, obligations, certificats d’investissement, titres participatifs et autres titres d’emprunts négociables mentionnés aux articles 118 (pour les titres français) et 120 (pour les titres étrangers) du CGI ainsi que les droits de souscription ou d’attribution attachés à ces valeurs ;
  • sur les droits sociaux, c’est-à-dire les actions et les parts de sociétés cotées ou non cotées (exception faite des titres de sociétés immobilières qui sont concernés par le régime des plus-values immobilières) quels que soient le régime fiscal de la société et l’importance de la participation du cédant ;
  • sur les les droits d’usufruit et de nue-propriété portant sur les valeurs mobilières ou les droits sociaux imposables;
  • sur les titres représentatifs de valeurs ou droits imposables, c’est-à-dire les titres de sociétés ou groupements dont l’actif est principalement constitué de ces valeurs ou droits (concerne les actions de Sicav, de Sppicav, de Sicaf, les parts de fonds communs de placement, les titres de sociétés d’investissement ou de sociétés de portefeuille).

Les plus-values sont soumises de plein droit à un prélèvement forfaitaire unique de 12,8 %, ou, sur option du contribuable, au barème progressif de l’impôt sur le revenu. Les plus-values sont également soumises aux prélèvements sociaux au titre des revenus du patrimoine

Le régime des plus-values et les gains tirés des cessions de cryptomonnaies

L’Administration fiscale a d’ores et déjà communiqué sa position sur la définition fiscale de la cryptomonnaie (dans le cas particulier du Bitcoin mais cela concerne pour le moment tous les cryptos).

Il s’agit d’un bien meuble incorporel.

Dès lors, les gains tirés des cessions de cryptomonnaies ne peuvent pas être concernés par le régime des plus-values sur cessions de biens meubles corporels (qui n’est pas prévu pour les biens meubles incorporels), ni par le régime des plus-values sur cessions de valeurs mobilières et droits sociaux (trop restrictif).

Quand je dis que le régime des plus-values sur cessions de biens meubles n’est pas applicable aux biens meubles incorporels : ce n’est pas que le texte l’exclut (le Code Général des Impôts ne fait pas la distinction); mais en pratique, ce régime est difficilement transposable aux biens incorporels. 

C’est d’ailleurs en ce sens qu’une jurisprudence ancienne avait été rendue sur le base de l’article 92, I du Code général des impôts (Conseil d’Etat, 20 février 1989, n° 62397, 9e et 7e s.-s., Dumas). Il en ressort que les plus-values réalisées à l’occasion de cessions de titres non côtés qui proviennent d’une activité lucrative sont taxées selon le régime de droit commun des BNC.

Pourquoi le régime des plus-values est inadapté aux cryptomonnaies?

1) parce que ce régime fonctionne sur la base d’un abattement pour durée de détention et suppose donc de tenir obligatoirement un registre avec la date d’entrée et la valeur correspondante de chaque « meuble incorporel »;

2) parce que pour chaque plus-value qui ne sera pas exonérée (celles qui dépassent pas 5000 euros avec ou sans l’ abattement de 5% par année de détention au délà de la 2e année), et pour chaque bien cédé, les contribuables devront se procurer et déposer spontanément au service des impôts de leur domicile une déclaration n° 2048-M dans le délai d‘un mois à compter de la cession. les formalités de déclaration sont donc plus lourdes;

3) parce que contrairement au régime des BNC/ BIC (en réel/déclaration contrôlée) les moins-values ne pourront pas être répercutées sur les plus-values;

4) parce que le taux d’imposition ne sera plus progressif mais forfaitaire.

Concrètement, ce régime, certes plus avantageux sur le papier, pourrait uniquement profiter :

– à ceux qui ont acheté du Bitcoin à ses débuts et qui holdent, 

– à ceux qui tradent sur des cryptos à faile volatilité.

Si vous faites du trading avec vos Bitcoin acquis il y a plusieurs années, ça va être un véritable cass-tête!

Selon les instructions fiscales en vigueur, il convient de déclarer les gains issus des cryptomonnaies au titre des BNC (à titre occasionnel) ou BIC (à titre régulier) mais en prenant pour base imposable:

  • soit le résultat des ventes sur l’année civile en cas de régime micro-BNC ou micro-BIC
  • soit le bénéfice net sur l’année civile (valeur d’achat-valeur de vente diminué éventuellement des charges induites par l’activité) dans le cas du régime réel.

En l’occurence, il est possible de faire de l’optimisation fiscale avec le régime actuel:

1) en limitant les encaissements de gains en devises sur son compte bancaire (puisque c’est à ce jour le moyen le plus efficace du fisc pour taxer)

2) en optant pour le régime micro (si les seuils le permettent) ou le régime réel en fonction de l’importance de la plus-value.

Il sera beaucoup plus compliqué d’ optimiser les gains placés sous le régime des plus-values de cessions de biens meubles, dans le cas notamment des gros gains sur le Bitcoin  :

  • il faudra nécessairement limiter les plus-values en bénéficiant des abattements pour éviter l’obligation de déclaration.
  • il faudra nécessairement détenir les actifs très longtemps pour bénéficier des abattements

En outre, et alors que l’Administration fiscale a indiqué que l’imposition au titre des BIC pour les particuliers serait à la marge, même en cas de gains importants, il n’est absolument pas certain que ce soit la même appréciation pour une déclaration particulière au titre des plus-values.

En effet, il est précisé dans la notice annexe que si les cessions de biens meubles  » sont habituelles et portent sur des montants importants, elles ne relèvent pas du régime des plus-values, mais constituent une activité imposable au titre des bénéfices industriels et commerciaux« .

Rappelons que le caractère commercial de l’activité, et donc la soumission de l’activité au régime des BIC, relève d’une appréciation plutot discrétionnaire de l’Administration fiscale…

En l’absence d’une instruction fiscale rectificative sur la déclaration des gains issus de cryptomonnaies, je vous déconseille par conséquent de suivre les conseils préconisés par cet article.

Comprenons-nous bien : le fait générateur de l’impôt étant le gain, la taxation aura lieu sur le gain déterminé qui s’établit en comparant la valeur d’achat et la valeur de revente de la cryptomonnaie (en quelque sorte donc, la plus-value), sauf exceptions. Cependant, le gain déclaré s’analyse dans le cadre du régime des BNC/BIC et non dans le cadre du régime particulier des plus-values de cessions pour les particuliers.

Marina CARRIER

Avocat en droit des affaires et droit du numérique, spécialisée dans la fiscalité des cryptomonnaies

Important : la fiscalité des cryptomonnaies ne s’improvise pas et les conseils donnés sur Internet ne s’appliquent pas nécessairement à votre situation particulière. En cas de doute, il convient de vous adresser à un avocat spécialisé qui saura vous conseiller.

 

 

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L’AMF encadre les produits dérivés sur cryptomonnaie

avocat cryptomonnaie toulousePour en savoir plus

Depuis plusieurs années, l’Autorité des Marchés Financiers (organe français de contrôle et de régulation) et l’Autorité Européenne des Marchés Financiers (ESMA en anglais, organe européen de contrôle et de régulation) multiplient les avertissements à l’attention des investisseurs particuliers qui se voient proposer des placements financiers à risque liés aux cryptomonnaies.

CFD, option binaire, Forex : des placements à haut risque

Ces placements à risque (option binaire, Forex, CFD) sont des produits dérivés des marchés financiers traditionnels, que de nombreuses plateformes de trading proposent aujourd’hui à leurs clients.

Ces contrats de produits dérivés sur cryptomonnaies attirent de plus en plus d’investisseurs, alléchés par les promesses de rendement démesuré de ces produits à effet de levier. En effet ces contrats permettent de parier sur la hausse ou à la baisse d’une cryptomonnaie sans avoir l’obligation d’en détenir.

Dans un communiqué du 22 février 2018, l’AMF est venue préciser la règlementation applicable aux plateformes de trading en indiquant que celles-ci « doivent se conformer à la réglementation applicable aux instruments financiers, en particulier aux règles en matière d’agrément, de bonne conduite, de déclaration des transactions à un référentiel central dans le cadre du règlement européen EMIR » (en savoir plus).

L’AMF rappelle également que ces produits dérivés sont des contrats de placement à haut risque, et qu’en conséquence l’interdiction de démarcher les investisseurs prévue par la loi du 9 décembre 2016 dite SAPIN II s’applique à ces produits.

CFD, options binaires : un encadrement attendu de l’AEMF

A l’occasion de son conseil du 23 mars 2018, et toujours dans cette optique de protéger les investisseurs novices , l’Autorité européenne des marchés financiers a décidé de mettre en œuvre des mesures d’intervention dans le cadre réglementaire relatif aux marchés d’instruments financiers MIF 2, et concernant les options binaires ainsi que les CFD.

Ces mesures sont applicables dans tout l’espace européen, et toute plateforme qui propose ses produits à un investisseur européen devra s’y conformer.

S’agissant des options binaires, l’ESMA a convenu d’une interdiction de la commercialisation, de la distribution ou de la vente d’options binaires aux investisseurs de détail.

S’agissant des contrats sur différence, elle a décidé d’une restriction sur la commercialisation, la distribution ou la vente de certains CFD aux investisseurs de détail qui se traduit par :

  • des limites à l’effet de levier dont une limite spécifique pour les CFD sur les crypto-monnaies ;
  • une règle de clôture par compte dès lors que la marge excède un certain niveau ;
  • l’impossibilité pour un compte d’afficher un solde négatif ;
  • l’interdiction pour les fournisseurs de CFD d’inciter le public à l’investissement dans ces produits (interdiction de démarchage déjà prévue par la loi SAPIN II, applicable aux plateformes qui adressent leurs produits aux investisseurs français)
  • un avertissement sur les risques attachés aux produits autorisés.

Ces mesures seront applicables dans un délai d’un à deux mois après leur publication au Journal Officiel de l’Union européenne.

 

 

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Régulation des cryptomonnaies : question écrite de Marielle de Sarnez au Ministre de l’Economie et des finances

Rép. min. n° 4694 : JOANQ 6 mars 2018, p. 1925

Texte de la question

Mme Marielle de Sarnez attire l’attention de M. le ministre de l’économie et des finances sur le bitcoin et plus généralement sur les crypto-monnaies. Aujourd’hui, le bitcoin est échangé librement dans 96 pays. On décompte 4,9 milliards de dollars d’échange en 24 heures et 12 millions d’utilisateurs en coin base. La chute de la valeur du bitcoin enregistrée ces dernières semaines très largement commentée sur les réseaux sociaux et par la presse est révélatrice tout à la fois de l’engouement et des craintes que suscitent ces monnaies virtuelles. Les récentes déclarations du ministre de la justice de Corée du Sud au sujet d’une éventuelle fermeture des plateformes d’échanges dans un pays qui compte 2 millions de détenteurs de bitcoin, certes démenties un peu plus tard par le ministère de l’économie coréen, démontrent en tout cas la haute sensibilité de ce dossier. Le Gouvernement a exprimé le souhait d’organiser, lors du prochain sommet du G20 prévu en avril 2018 en Argentine, un débat sur le sujet de la régulation du bitcoin et plus largement sur les risques inhérents à ce type de monnaie, pour ce qui concerne notamment le blanchiment d’argent et le financement de réseaux terroristes ou mafieux. Elle lui demande de bien vouloir lui préciser la position de la France sur ce dossier.

Texte de la réponse

Les autorités françaises partagent l’analyse selon laquelle les tendances constatées, ces derniers mois, sur les marchés des crypto-actifs justifient une vigilance accrue du régulateur, afin d’en limiter les risques potentiels pour les investisseurs non-avertis, mais aussi pour en empêcher l’utilisation aux fins d’évasion fiscale, de blanchiment de capitaux ou de financement d’activités criminelles. Le Gouvernement a confié à M. Jean-Pierre Landau, ancien sous-gouverneur de la Banque de France, une mission sur le sujet des crypto-actifs. Cette mission a pour vocation à la fois d’analyser précisément le phénomène existant dans sa complexité et de cerner l’éventuel potentiel de ces nouveaux types d’actifs et de leur technologie sous-jacente (dite « blockchain ») pour le financement de l’économie. La France souhaite, en effet, promouvoir l’adoption d’un cadre juridique plus robuste dans ce domaine, tant pour éviter les dérives actuellement constatées sur le marché (blanchiment, fraude, évasion fiscale…) que pour sécuriser les acteurs légitimes. Cette question mérite, par ailleurs, d’être traitée par le G20 car les actifs concernés revêtent, par construction, une dimension mondiale. Dans certains domaines en particulier (lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, stabilité financière), le G20 pourra mandater les institutions internationales compétentes pour assurer un suivi renforcé du phénomène et proposer, si nécessaire, des pistes de régulation.
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